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当事人在债权转让协议中未明示抵押权一并转让的,能否推定抵押权一并转让?

来源∶ 法图灵解法 2023-07-27 2645 次阅读
法图咨询 律师回答∶
《民法典》第四百零七条中规定:“债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让。”该条没有如同《民法典》第三百九十七条中所规定的那样,使用“当事人没有明示一并抵押的,视为一并抵押”的立法模式。因此,该条中规定的“债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让”,对当事人没有在债权转让协议中明示抵押权也一并转让的情形,应作何种理解?相对于建设用地使用权与建筑物在客观上不可分离的现实,为达立法目的,《民法典》第三百九十七条所规定的当事人未将建筑物与其占用范围内的建设用地使用权一并抵押的,“未抵押的财产视为一并抵押”,有迫于建设用地使用权与建筑物在客观上不可分离现实的不得已的强制色彩;而抵押权与其担保的主债权之间的关系,绝不是如建设用地使用权与其上的建筑物之间的客观上不可分离的现实,而是抵押权设立目的的主观从属性问题,既然为主观的从属性问题,则在法律没有特别规定的情况下,抵押权是从属于其担保的债权还是独立于其担保的债权,完全可以由当事人自由约定。所以,当事人在债权转让协议中对抵押权是否一并转让的问题未明示的,应当认定其不同意一并转让,绝无视为一并转让的理由。质言之,抵押权是否与主债权一并转让,应以当事人之间的明示协议条款为准,对于未有明文约定的,不可以推定当事人有一并转让抵押权的意思,更无拟制转让的可能。
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